Слід визнати, що ми вже підзабули про законопроєкт № 2493 з новою редакцією Закону «Про акціонерні товариства»: минуло вже понад два роки відтоді, як цей проєкт пройшов перше читання. Однак кількість необґрунтованих чуток та забобонів навколо його (досить просторого) тексту лише збільшилася.
Найбільше мою увагу привернуло, звичайно, хвилююче твердження, що законодавець нібито дозволив підпорядкування корпоративних договорів іноземному праву, що давно інтригувало та збуджувало широкі кола юридичної спільноти. У контексті сказаного цікаво було подивитися, що змінилося після другого читання та ухвалення проєкту в цілому. Відкриваємо ч. 7 ст. 29 – і читаємо той самий скорботний текст: «Сторони корпоративного договору можуть обрати право договору, за умови дотримання положень Закону України «Про міжнародне приватне право» (крапка).
Коли щось хочуть заборонити, то завжди пишуть: «Ви маєте на це право — за умови дотримання чинного законодавства.» Це зовсім зайвий, цілком надмірний (гірше, ніж ця моя ця тавтологія) текст: ми й так могли укладати корпоративні договори за іноземним правом — у випадках і на умовах, передбачених Законом про МПП. Це посилання до іншого Закону все псує: замість однозначного твердження, яке відкривало б нам дорогу до омріяного права Англії та Вельсу, ми отримуємо напіввиразну скоромовку, що посилає до іншого Закону, який містить свої умови та підстави підпорядкування договорів іноземному правопорядку.
Отже, припустимо, у нас один із акціонерів — нерезидент, тобто з’являється шуканий «іноземний елемент». Відкриваємо Закон про МПП: «у випадках, передбачених законом, учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин» (автономія волі). При цьому «правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначаються відповідно до цього Закону, в обхід його положень, є нікчемними. У такому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.»
І трохи далі: «особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи». Таким чином, особистим законом АТ, створених за нашим Законом, буде право України (в усіх випадках). Це важливо тому, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи. Усе це у сукупності створює враження, що регулювання корпоративних відносин в українських АТ за визначенням має найтісніший зв’язок саме з українським правом.
Автономія волі та свобода договору мають свої межі. Завжди є правила визначення регулюючого права, що задані Законом by default; є загальне правило «найтіснішого зв’язку»; є імперативні норми національного правопорядку і є автономія волі сторін. Акціонери українських АТ мають укладати корпоративні договори за українським Законом про АТ. Чи достатньо в цьому випадку наявності нерезидента серед акціонерів для того, щоб узяти й застосувати зразок великої та красивої акціонерної угоди за англійським правом? І що важливіше — чи надасть український суд захист відповідно до положень такої угоди?
Законопроєкт не повідомляє нам нічого нового з цих питань. Можливість сторін укласти договір за іноземним правом згідно із Законом про МПП у нас і так була (й іноземці цим користувалися) — законопроєкт тут нічого не додає і не віднімає. Але сама техніка та механіка такого підпорядкування могли б (і мали) бути розкриті на порядок краще. Зараз, аби скористатися інструментами англійського корпоративного права (наприклад, Representations, Warranties and Indemnities), учасники створюють материнські структури за кордоном і укладають між ними shareholders agreement, — ось тільки позовна сила такої угоди в Україні викликає сумніви (ймовірно, сторони таких угод на українське правосуддя і не розраховують).
Якщо ми хочемо реально відчинити двері іноземному правопорядку для регулювання корпоративних договорів за участю нерезидентів, то відсилання до Закону про МПП слід для початку прибрати. Закон про МПП об’єктивно існує незалежно від його згадування в інших актах. Нам потрібне чітке твердження, що корпоративні договори з іноземним елементом можна підпорядковувати іноземному праву. Крім того, бажано, щоб сам Закон про АТ містив у собі диспозитивні зразки тих самих англійських інститутів корпоративного права, яких нам тут не вистачає. Змогли ж так зробити з безвідкличною довіреністю – хоча для нашого цивільного законодавства це нонсенс. І поки це не з’явилося на рівні Закону, ми не могли сподіватися на силу «безвідкличних довіреностей» (незважаючи на свободу договору).
Проблема з цією довіреністю, а також механізмами Representations & Warranties полягає в тому, що за своєю правовою конструкцією більшість з них являє собою негативні односторонні зобов’язання (заборони), які приймає на себе одна із сторін; і за порушення таких зобов’язань передбачаються певні санкції. А в українського правопорядку алергія на відмову від прав: «Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонений законом цивільні права та обов’язки, є нікчемним» (ч. 1 ст. 27 ЦК). Негативні зобов’язання не можуть становити за українським цивільним правом суть предмета зобов’язання: я не можу за плату відмовитися від участі в торгах або в іншому договорі, наприклад; заборону будь-якої поведінки у договорі можна передбачити як вторинне (або секундарне) неосновне зобов’язання, яке обслуговує основне (позитивне). Говорячи мовою «буржуазного правопорядку», негативне зобов’язання неспроможне становити за нашим правом consideration договору.
У результаті ми можемо, звичайно, написати у договорі, що я зобов’язуюсь 50 років не продавати свої акції; що з усіх питань на загальних зборах не голосуватиму інакше, ніж інший акціонер; що після продажу своєї частки ще 100 років не конкуруватиму з АТ тощо. Але навіть якщо ми пройдемо в суді тест першого порядку (чи могли ми у принципі підкоряти сам договір іноземному праву), ми з неминучістю упремось у тест другого: а чи не намагається ваш цей shareholders agreement обійти імперативні норми українського права про неможливість відмови від прав?
Аби не залишилося сумнівів: я виступаю за всебічне розширення свободи договору та свободи розсуду сторін; саме тому такі юридичні цвяхи, як ч. 1 ст. 27 ЦК, з нашого права слід вискубувати. Відмовлятися від прав не лише можна, а й потрібно, — особливо коли за це ще й платять. (Абсурдніша лише норма Конституції, що «при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод» — щоб це не значило, воно не діє!).
А зрештою ми сто років перебиратимемо англійські корпоративні інструменти: «так, це у нас відмова від позову, це у нас відмова від конкуренції, це у нас відмова від правоздатності — все викидаємо в топку»: у нас, знаєте чи ні, дуже дбайливий Цивільний кодекс, — він приватним особам забороняє взагалі від будь-чого відмовлятися (цим українцям свободу тільки дай — вони себе і в рабство продадуть, нічого їм довірити не можна!).
Тож я не чекав би простого та легкого життя для іноземних інвесторів в Україні: як і раніше ми виводитимемо ниточки за кордон, і там їх пов’язуватимемо в якийсь контрактний клубок. Для того, щоб почати в’язати такі ж візерунки в Україні, треба сформувати й підготувати ґрунт для адекватного сприйняття обговорюваних конструкцій: спочатку видалити всі обмеження та перепони, а вже потім інсталювати в наш правопорядок аналоги відомих у світі механізмів. І вже точно жодні двері не відчиняються фразою, що дозволяється укладати корпоративні договори за іноземним правом у випадках, передбачених Законом про МПП.
Автор: Андрій ТРЕМБІЧ, адвокат АФ «Грамацький і Партнери»
